自由时差的利益归于承包商还是发包商?

  多年前在某论坛上见到提述问题的讨论。思量之下,认为对此问题并不应存在争议,现简要分析如下。

『一 破题』

  自由时差的定义:简称FF(Free Float),指一项工作在不影响其紧后工作最早开始时间的条件下,本工作可以利用的机动时间。用紧后工作的最早开始时间与该工作的最早完成时间之差表示。计算公式:FFi~j =min{ESj~k_EFi~j}。

『二 解』

1.因  工程承包合同属于目标性合同,

2.又因 工程承包合同对工程进度节点并无特殊约定;

3.所以 施工方法和施工顺序属于承包人的权利。

4.又因 施工组织计划(含进度计划)不是合同文件;

5.所以 除开竣工时间外的施工计划进度节点不构成对承包人有约束力的义务。

6.所以 自由时差的利益归于承包商。

『三 分析』

  1

公理:工程承包合同属于目标性合同。

分析:

  工程承包合同的目标性在于:就承包人而言,以合同约定的工期建造并向发包人交付质量合格和具备使用功能的建筑物,从而获得发包人按照合同约定支付的对价;就发包人而言,通过支付一定的对价获得承包人按时交付的预期建筑物。

  “工程承包合同属于目标性合同”是英美判例法所确立的(有兴趣者请自行查阅案例),而我国并未对此形成成文法或判例上的确认,有关著作也鲜见类似表述,就其原因可能在于:

  该属性并非为工程承包合同所独有,除了少数合同(如委托律师诉讼代理)几乎所有类型的合同都具有其特定的目标性。

  该属性为英美判例确立的一个古老原则,彼时因工程施工的专业性,发包人并不具备承包人的专业技术,因此以合同结果(交付合格建造物)为导向,但不强调发包人对建造过程的控制;而现在的工程发包人或发包人委托的管理人具有相当高的管理、技术水平,并对施工过程控制提出了更多权利要求。

  尽管参与“过程控制”已成为工程承包合同中发包人的重要内容,发包人(包括发包人委托监理)对施工过程控制权力逐步增多,但这些权力一般体现在工程质量和造价方面控制,并且不具有对工程进度、质量的对应义务,或者说并不免除承包人按照合同工期最终交付合格建筑物的合同义务。因此“目标性”作为工程承包合同属性至少也很难提出反对的理由。

  因此,我们可以将“工程承包合同属于目标性合同看作不证自明的公理。

  2

假定: 承包合同对工程进度节点并无特殊约定。

分析: 

  建基于合同关系下的法律问题一定须要考虑其具体适用的合同条件。因此,作为一般的理论分析,不能考虑当事人之间的特别约定,只能以现行通用的合同条件,如我国的建设工程合同示范文本、FIDIC合同条件等作为基础。

  当然,合同也可以作出特殊的约定,如在商品房施工合同中,约定达到预售条件的节点时间、具备设备安装条件的时间,以及销售配合事项所需的工作及时间等。

  3

推理一:施工方法和施工顺序属于承包人的权利。


分析: 

  在没有合同特别约定的条件下(法律、法规和技术性规范中的强制性规范可视为合同之一部分),承包人的义务在于按照工程承包合同约定工期、标准建造并向发包人交付建筑物。而施工方法的选择和施工顺序的安排对于合同目标是否能够实现具有直接、重要作用,属于承包人须承担的风险。按照照权利义务相对应的原则,施工方法和施工顺序只能是承包人的权利。

  特殊的情况是:发包人关于施工方法或施工顺序的指令为具体工程条件下唯一、可行的方案。在此情况下,作为理性的发包人或承包人均会作出相同的决定,因此不构成变更而导致索赔。但显而易见,该情况下的举证难度很高。

  4

推理二:施工组织计划(含进度计划)不是合同文件。


分析:

  因为推理1,故体现施工安排的施工组织计划(含进度计划)不是工程承包合同的组成文件。但是,施工组织设计可以作为证据,说明合同报价的基础,从而成为承包人索赔的依据。

  实证:建设工程施工合同范本(2013)、FIDIC合同条件、ICE合同条件、AIA合同条件、RIBA/JCT合同条件等。

  5

推理三:自由时差的利益归于承包人。


分析:

  因为推理1、2,所以自由时差属于承包人的权利。

『四 应用』

  1.某管道工程,发包人以满足工程进度为由要求承包人由单向施工变更为双向施工。施工单位提出工期和费用索赔。(施工顺序的选择属于承包人的权利)

  2.某商品房建安工程(合同无特别约定),发包人为配合销售提前开放实体样板间,要求承包人利用工作间歇施工参观通道,对通往样板间楼道进行简装等工作,承包人提出费用、工期索赔。(自由时差的利益归于承包人)

  3.某电梯安装工程,由于井道尺寸与安装尺寸不符(合同约定电梯厂商须核对土建尺寸),发包人直接对井道尺寸进行调整,并向电梯厂商索赔。电梯厂商以工期未届满、修改井道尺寸并非唯一经济方案拒赔。


『作者简介』

邓霖,汉,执业证号:15101200010700149,毕业于西南政法大学,法学,本科。
主要执业领域:公司法律顾问、房地产、建筑工程、物业服务

执业经历:

2000年至2003年 四川智力律师事务所  律师

2003年至今 北京市金开(成都)律师事务所  律师

承办典型案件:

建筑合同纠纷

1.四川省第十二建筑工程公司诉银河王朝大酒店建筑工程合同纠纷;

2.四川省第十二建筑工程公司诉成都明达玻璃厂建筑工程合同纠纷;

3.四川省第十二建筑工程公司与成都可口可乐饮料有限公司建筑工程合同仲裁案;

4.四川雅居乐房地产开发有限公司与中国第四冶金建设工程有限公司建筑合同纠纷;

5.双流某建筑材料有限公司与四川雅居乐材料买卖合同纠纷。

商品房买卖合同纠纷

1.陈**、李**诉华润置地(成都)发展有限公司商品房预售合同纠纷;

2.龚*诉华润置地(成都)实业有限公司商品房预售合同纠纷;

3.文*、马**诉华润置地(成都)发展有限公司权证逾期纠纷;

4.谭*诉王*、华润置地(成都)实业有限公司商品房预售合同纠纷;

5.华润置地(成都)有限公司诉施**、严**商品房买卖合同纠纷;

6.陈**诉华润置地(成都)发展有限公司定金合同纠纷;

7.四川雅居乐诉袁**商品房买卖合同纠纷。

物业服务合同及其他纠纷

1.成都万科物业服务有限公司与成都**餐饮有限公司物业服务合同纠纷;

2.工行**支行诉仲景药业、省十二建筑公司借款合同纠纷;

3.雅居乐物业服务有限公司成都分公司与杨**物业服务合同纠纷。

非诉法律事务

1.银都地产合约管理(合约规划、合同模板拟定、管理制度、跟踪检查)

2.四川蓝光和骏招投标全程法律风险控制;

3.华润成都大区下属外资公司工商事务(包括设立、增减资、转投资、董监高变更);

4.万科物业项目风险检查;

5.锦江区“198”土地一级土地整理法律事务;

6.西安万象城前期法律事务(拿地及与鼎辉合作);

7.成都万象城租赁类模板拟定;

8.某项目5000万税务争议行政复议;

9.西安某项目延期缴纳土地出让金滞纳金;

10.某酒店分公司设立法律事务。

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